Beoogd gebruik volgens de FDA

Bepaling van het “beoogde gebruik” is fundamenteel voor de regulering van geneesmiddelen en medische hulpmiddelen. Het is een primaire basis om te bepalen of een product als medisch hulpmiddel of geneesmiddel wordt gereguleerd, en zo ja, welke wettelijke vereisten van toepassing zijn.

De FDA heeft nu voorgesteld om de definitie van beoogd gebruik te wijzigen “om richting en duidelijkheid te geven aan de gereguleerde industrie en andere belanghebbenden”. 85 FR 59.718, 59.718 (23 sept.2020). Dit voorstel wijzigt een voorstel uit 2015 tot wijziging van de definities van beoogd gebruik, dat uiteindelijk niet werd afgerond. De sage van het voorstel van 2015 en de gebeurtenissen die tot dit nieuwe voorstel hebben geleid, worden uiteengezet in de preambule van het nieuwe voorstel.

Huidige regelgeving

In de voorschriften voor “beoogd gebruik” definieert de FDA de term en beschrijft de bewijsbasis voor het bepalen van het beoogde gebruik van producten die op de markt worden gebracht. Er is één verordening voor apparaten en een andere voor medicijnen, maar ze zijn in wezen hetzelfde (21 CFR §§ 201.128 , 801.4 ). Ter referentie: de huidige regeling (hulmiddelen versie) luidt als volgt:

De woorden bedoeld gebruik of woorden van vergelijkbare betekenis. . . verwijzen naar de objectieve bedoeling van de personen die wettelijk verantwoordelijk zijn voor de etikettering van hulpmiddelen. De bedoeling wordt bepaald door de uitdrukkingen van dergelijke personen of kan worden aangetoond door de omstandigheden rond de distributie van het product. Deze objectieve bedoeling kan bijvoorbeeld worden aangetoond door claims in etikettering, reclamemateriaal of mondelinge of schriftelijke verklaringen van dergelijke personen of hun vertegenwoordigers. Uit de omstandigheden kan blijken dat het product, met medeweten van dergelijke personen of hun vertegenwoordigers, wordt aangeboden en gebruikt voor een doel waarvoor het niet is geëtiketteerd of waarvoor geen reclame wordt gemaakt. Het beoogde gebruik van een product kan veranderen nadat het door de fabrikant in de interstatelijke handel is geïntroduceerd. Als bijvoorbeeld een inpakker, distributeur, of verkoper een product voor een ander gebruik dan degene die zijn bedoeld door de persoon van wie hij de hulpmiddelen heeft ontvangen wil gebruiken, dan moet een dergelijke verpakker, distributeur of verkoper zorgen voor een adequate etikettering in overeenstemming met het nieuwe beoogde gebruik. Maar als een fabrikant weet of kennis heeft van feiten die hem zouden doen opmerken dat een hulpmiddel dat door hem in de interstatelijke handel is geïntroduceerd, moet worden gebruikt voor andere aandoeningen, doeleinden of gebruik dan waarvoor hij het aanbiedt, is hij verplicht om te zorgen voor een adequate etikettering voor een dergelijke hulpmiddel die overeenkomt met de andere toepassingen waarvoor het product bestemd is.

Voorgestelde wijziging

In het oorspronkelijke voorstel van de FDA in 2015zou de laatste zin van de verordening volledig worden geschrapt. De te schrappen zin is namelijk problematisch. Deze ‘kennis’-voorziening hangt al jaren als het zwaard van Damocles boven de hoofden van fabrikanten die enige kennis hebben van off ‑ label gebruik van hun producten. De mogelijkheid was altijd aanwezig dat de FDA dergelijke kennis kon toepassen om een nieuw beoogd gebruik te creëren. Als dat het geval is, kan een fabrikant in de problemen komen omdat hij geen adequate aanwijzingen geeft voor dit toegeschreven beoogde gebruik. De FDA zou het beoogde gebruik ook als een niet-goedgekeurd gebruik kunnen beschouwen dat buiten de reikwijdte van de bestaande goedkeuring valt, Hierdoor kan de fabrikant strafrechtelijk en civielrechtelijk aansprakelijk worden gesteld voor schade als gevolg van off-label gebruik. De fabrikant krijgt dus de verplichting en last van het ontwikkelen van een nieuwe marketingtoepassing om het toegeschreven gebruik op het etiket aan te brengen.

Maar de door de FDA voorgestelde wijziging heeft daarnaast twee inhoudelijke aanvullingen op de beoogde gebruiksregelgeving.

Toevoeging # 1

In de tweede zin voegt de FDA toe dat objectieve bedoeling kan worden afgeleid uit “het ontwerp of de samenstelling” van het product. De zin luidt momenteel: “De bedoeling wordt bepaald door de uitdrukkingen van dergelijke personen of kan worden aangetoond door de omstandigheden rond de distributie van het product.” De herziene zin zou de cursief weergegeven zin bevatten: “De bedoeling wordt bepaald door de uitdrukkingen van dergelijke personen, het ontwerp of de samenstelling van het product, of kan worden aangetoond door de omstandigheden rond de verspreiding van het artikel.”

Deze wijziging wijkt aanzienlijk af van de historische focus van de beoogde gebruiksregeling op communicatie . De regeling heeft nooit eerder uitdrukkelijk bepaald dat de fysieke eigenschappen van een product ten grondslag kunnen liggen aan een beoogde gebruiksbepaling. Veelbetekenend is dat de nieuwe taal niet zegt dat het ontwerp of de compositie uitsluitend het beoogde gebruik bepaalt. Er staat evenmin in dat het ontwerp of de compositie de etikettering of reclame van een product overruled bij het bepalen van het beoogde gebruik. Als de verordening op die manier zou worden toegepast, zou dit mogelijk in strijd zijn met de Amerikaanse wet. In sectie 513 (i) (1) (E) van de Federal Food, Drug, and Cosmetic Act (FDCA) is de FDA bijvoorbeeld verplicht om de bepaling van het beoogde gebruik bij beoordeling vóór het in de handel brengen te beperken tot de door de fabrikant ingediende etikettering. Als de FDA op basis van het ontwerp van een hulpmiddel van mening is dat een off-label gebruik mogelijk is en schade kan veroorzaken, kan het bepaalde waarschuwingen op het etiket vereisen. Het agentschap mag niet eisen dat de fabrikant toestemming of goedkeuring aanvraagt voor het off-label gebruik. Dus, ook al is het product door zijn samenstelling geschikt voor een off-label toepassing, dan nog mag de fabrikant ervoor zieken dit niet in het beoogde gebruik op te nemen. Overwegingen om dit niet te doen liggen veelal op economisch vlak: de kosten voor het verzamelen van klinisch bewijs dat het product voldoet aan de veiligheid en prestatie-eisen wegen niet op tegen de baten.

Overigens zouden de fysieke eigenschappen wel heel direct en uitsluitend gerelateerd moeten kunnen worden aan het off-label gebruik. Ze mogen geen betekenis hebben voor het beoogde gebruik, dat wil zeggen, door de keuze voor de samenstelling van het product wordt uitsluitend bepaald door het mogelijk maken van een off-label gebruik en heeft een ongunstige effect op de veiligheid en prestatie binnen het beoogde gebruik. Een directe relatie zou bijvoorbeeld kunnen worden aangetoond door een ontwerpwijziging aangebracht nadat het product in de handel is gebracht zonder dat deze kan worden verklaard vanuit de verbetering van de veiligheid en prestatie binnen het beoogde gebruik, maar die wel een off-label gebruik mogelijk maakt die eerder niet mogelijk was. Maar zo specifiek is de voorgestelde tekst niet.

Toevoeging # 2

De FDA stelt ook voor om een voorbehoud toe te voegen. De verordening stelt momenteel: “Het [objectieve bedoeling] kan door de omstandigheden worden aangetoond dat het product, met medeweten van dergelijke personen of hun vertegenwoordigers, wordt aangeboden en gebruikt voor een doel waarvoor het niet is geëtiketteerd of geadverteerd.” Het amendement zou toevoegen: “op voorwaarde dat een bedrijf niet zal worden aangerekend op het beogen van een niet-goedgekeurd nieuw gebruik voor een goedgekeurd of toegelaten hulpmiddel uitsluitend gebaseerd de kennis die een bedrijf heeft van dat een hulpmiddel door zorgverleners werd voorgeschreven of toegepast voor dergelijk gebruik.”

Door de FDA voorgestelde voorbehoud wordt beperkt door het woord “uitsluitend”. Dit woord impliceert dat kennis van off-label gebruik een element zou kunnen zijn bij het bepalen van het beoogde gebruik. Die implicatie ondermijnt deels de voorgestelde schrapping van de “kennis” zin en brengt deze schijnbaar weer terug in het spel, inclusief alle juridische haken en ogen die hieraan verbonden zijn.

Samenvatting

De pogingen van de FDA om de interpretatie van het beoogde gebruik te verduidelijken zijn nog niet volledig geslaagd. Het is en blijft een lastig spanningsveld tussen fabrikanten van medische hulpmiddelen en geneesmiddelen enerzijds en regelgevers die de samenleving willen beschermen tegen het gebruik van deze producten, waarvoor onvoldoende bewijs van veiligheid en prestatie beschikbaar is. Het is te eenvoudig om te zeggen dat regelgevers zich uitsluitend mag baseren op de claims van de fabrikant en de gebruikers aan wie het product wordt verstrekt. Wanneer er sprake is van bekend of voorzienbaar off-label gebruik, moet de fabrikant dit in de beoordeling van de veiligheid en prestatie van het product meenemen. Echter, de regelgever mag hierbij niet eisen dat de fabrikant het nieuwe gebruik opneemt in het beoogde gebruik. Wel mogen regelgevers eisen dat de fabrikant dit gebruik nadrukkelijk uitsluit of zelfs afwijst. Als dit gebruik ook risico’s oplevert voor de patiënt, moet deze risico’s worden voorkomen door het product, indien mogelijk, ongeschikt te maken voor dit gebruik, of moeten de risico’s op zijn minst worden benoemd in de labeling..